En anteriores posts hemos explicado cómo se calcula la indemnización por despido improcedente, un cálculo matemático en el que básicamente se tienen en cuenta tres parámetros: salario del trabajador/a, antigüedad y días de indemnización (33 días), todo ello conforme se indica en el Estatuto de los Trabajadores.
El derecho de opción que posee el empresario cuando el despido es calificado de improcedente es una de las instituciones más revisadas y escudriñadas de nuestro ordenamiento laboral, habiendo sido ratificado en multitud de ocasiones tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional
Con estos datos objetivos, cualquier sujeto (empresa, trabajador/a, juez, inspección de trabajo, etc.) puede cuantificar la indemnización correspondiente. Esta forma de cálculo permite asumir riesgos y escenarios con base a dicha información.
Cambio de criterio: nuevo paradigma
Actualmente existe una corriente judicial en la que haciendo una interpretación de la normativa europea, entre otros el JS 26 de Barcelona y JS 3 de Granollersm, y de las Salas de lo Social del TSJ de Cataluña, Navarra o Castilla y León; han admitido la posibilidad, con carácter excepcional, de aplicar la previsión indemnizatoria del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y fijar indemnizaciones superiores a las tasadas legalmente, en aplicación del art. 10 de Convenio 158 de la OIT Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo donde en su tenor literal expone:
“Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.”
O del artículo 24 de la Carta Social Europea, donde en su tenor literal expone:
“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: al derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de 39 funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio; el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada…»
Es decir, esta corriente abre la posibilidad a fijar una indemnización más adecuada que la tasada legalmente en determinados supuestos. Teniendo en cuenta lo anterior, podríamos establecer como requisitos para la fijación de una indemnización superior, los siguientes:
- Existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho de la extinción.
- Insuficiencia de la indemnización por ser la misma exigua.
- Acreditación de la insuficiencia (antigüedad o salario)
- Invocación en la demanda y acreditación en juicio.
Por el contrario, existe otra corriente judicial en la que se manifiesta un expreso rechazo de tal indemnización complementaria, adicional o complementaria, como la plasmada en las sentencias de lo Social del TSJ de Galicia o Madrid.
Sin duda, el debate está servido.
Pero ¿Qué es lo que ha pasado ahora que puede cambiar todo este paradigma?
Paralelamente a estas decisiones judiciales nacionales; la Carta Social Europea, ratificada por España en 2021, recoge en su artículo 24 la posibilidad de una indemnización superior diferente a la tasada legalmente, y en este contexto el Comité Europeo de Derechos Sociales ha emitido diversas resoluciones en Finlandia (2016), Italia (2019) y recientemente en Francia (2022), donde se alinea con la posibilidad de obtener una indemnización u otra reparación apropiada/adecuada.
Y todo esto, para entender la importancia que tiene que recientemente se haya admitido a trámite la denuncia presentada por el sindicado UGT ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) y valorar si España contraviene la Carta Social Europea. Esto llevará al Poder legislativo a resolver dicha situación si se produce la condena de España por la reclamación interpuesta por UGT ante el CEDS.
La admisión a trámite no hace sino profundizar en la posibilidad de que un juzgado sí podría fijar una indemnización disuasoria, adicional o complementaria a la legalmente tasada para el despido improcedente, y que finalmente debamos valorar otros parámetros, a mi entender, arbitrarios, para calibrar/medir el posible riesgo en caso de improcedencia.
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