Algunos trabajadores adquieren un elevado conocimiento de las decisiones estratégicas de la empresa de la que forman parte, también de los objetivos, del control de la cartera de clientes, de próximas aperturas, de datos de los estudios de mercado internos, etc.,
Una de las razones que más preocupan a las empresas es la posibilidad de que dicho trabajador abandone la compañía y se lleve consigo toda la información, bien para uso propio o bien para prestar servicios en la competencia.
En el post de hoy vamos a intentar desgranar, la cláusula -No Competencia Poscontractual (NCP)– que tienen a disposición las empresas para que puedan limitar esta “fuga” de “know how” aunque sea por un tiempo limitado.
Ahora bien, esta cláusula debe entenderse en el contexto de que el deber de trabajar y el derecho al trabajo están reconocidos constitucionalmente y los conocimientos obtenidos por la experiencia forman parte indivisible de la formación profesional del trabajador (TSJ Madrid 21-3-02,)
Cláusula No Competencia Poscontractual (NCP)
La NCP es una figura jurídica con una leve referencia normativa (21.2 ET) y donde los tribunales han venido interpretando su contenido estableciendo sus límites. Concretamente, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 21.2, dice:
“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
- Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
- Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
De la lectura del precepto, podemos deducir los siguientes requisitos:
- La existencia un “marco temporal”, en función de si la persona trabajadora en cuestión se considera técnico o no; determinación que no es baladí y que requerirá de un ejercicio de encuadramiento por parte de la empresa, pues el plazo no podrá ser superior a 6 meses o 2 años, según el caso.
- Que el empresario tenga un “interés efectivo industrial o comercial”, es decir, que el empresario de alguna manera quiera evitar que -todo ese conocimiento, experiencia, prácticas habituales, protocolos y/o procedimientos que se han ido generando internamente en la empresa y que la han llevado a ser líder en el mercado, a tener una posición destacada en el mercado, y conseguir con ello una ventaja competitiva; con la consecución de grandes éxitos comerciales, económicos, financieros, etc.,- pueda reproducirse por parte de la competencia de manera altruista y gratuita.
- Como se puede observar, el precepto no aclara la fórmula matemática de cómo calcular económicamente esta compensación, por lo tanto, son las partes las que deben alcanzar un importe razonable, pues este importe lo que realmente resarce es la imposibilidad de que el trabajador preste servicios en una empresa de la competencia durante un tiempo determinado.
Este importe dependerá de cada persona trabajadora y habrá de tenerse en cuenta, entre otros: el tiempo de duración de la cláusula de NCP, la limitación del ámbito geográfico (a nivel local, comunidad autónoma, estatal), el grado de conocimiento de la empresa, el salario del trabajador, etc. A título orientativo, el importe de esta cláusula puede oscilar entre el 20% y el 60% del salario bruto fijo.
El pago puede realizarse (i) anticipado, abonándose en la nómina, (ii) pago periódico de una cantidad a tanto alzado (iii) al finalizar la relación laboral (iv) al inicio de la relación laboral.
Hay que tener en cuenta que, aunque esté firmado, si dicho requisito no se materializa, el pacto es nulo ab origine y no puede reconocerse efectividad alguna.
¿Y qué han manifestado los tribunales al respecto?
- Han entendido que continua vigente la cláusula de NCP aun cuando se produce una subrogación empresarial y no se extingue expresamente dicha cláusula (TSJ Navarra 29-12-00).
- El trabajador no puede resolver unilateralmente el pacto, sino que debe obtener una resolución judicial que le libere de su obligación respectiva (TS 24-9-90), pero tampoco puede hacerlo la empresa, ya que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (TS 28-3-19).
- Para que se produzca el incumplimiento no es necesario un perjuicio efectivo, bastando el perjuicio potencial, que se presume cuando la actividad concurrente se dirija a la misma clientela (TSJ Cataluña 21-6-00).
- A destacar la sentencia del STSJ de Madrid, de 26 de febrero de 2021, donde viene a dar un repaso a la forma prototípica de redacción de estas cláusulas, en las que mayormente se incluye esta compensación dentro de la retribución fija pactada con el trabajador. Pues bien, dicha sentencia establece que, al no existir un coste adicional, no se le ha abonado nada extra, por lo que el trabajador que incumple no tiene que devolver nada, dándole a la cláusula una naturaleza salarial y no indemnizatoria.
No es un tema pacífico y habrá que estudiar cada caso para ajustar al máximo cada cláusula de no competencia poscontractual y que ambas partes se encuentren resarcidas.
