Permisos del cuidado del lactante
El pasado día 19 de diciembre de 2023 se publicaba en el BOE el RDL 7/2023 con el objeto, entre otros, de modificar el artículo el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores. Esta norma permite el derecho de que las personas trabajadoras a tener una hora de ausencia al trabajo para el cuidado del lactante hasta que éste cumpla nueve meses.
De igual forma, continua el artículo diciendo que quien ejerza este derecho podrá sustituirlo (i) por una reducción de jornada de media hora o (ii) acumularlo en jornadas completas. Éste segundo escenario es el que vamos a comentar en este artículo, teniendo como eje central, tanto la sentencia del Tribunal Supremo del 21 de noviembre, como el RDL 7/2023.
Pero antes de entrar al detalle me gustaría hacer una crítica a la forma en la que tanto trabajadores/as, como juristas, como medios de comunicación siguen refiriéndose a este derecho. Históricamente, siempre nos hemos referido a él como el permiso de lactancia, pero desde hace varios años que se reformó el artículo para llamarse permiso por cuidado del lactante. Esto no fue más que una adaptación inclusiva del artículo, de tal forma que los hombres pudieran acceder jurídica y funcionalmente a dicha posibilidad. Por lo tanto, ya no deberíamos llamarlo permiso de lactancia, sino permiso del cuidado del lactante. Supongo, que el paso del tiempo pondrá los nombres en su lugar.
Sentencia del Tribunal Supremo 5160/2023
Recientemente, pero antes de la publicación del RDL 7/2023, el Supremo ha tenido que entrar al detalle sobre cómo debe interpretarse la acumulación de jornada cuando un tiempo parcial solicita la acumulación de este derecho. Pues bien, el mismo ha establecido que la fórmula para calcular la acumulación por lactancia de los trabajadores/as a tiempo parcial consiste en dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los 9 meses, por las horas que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora: la cifra resultante de esa división es el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador/a que opta por activar esta opción.
Real Decreto Ley 7/2023 – ¿Qué es lo que ha cambiado la nueva norma?
Pues que anteriormente para poder acumular este permiso/derecho en jornadas completas existían dos posibilidades. La primera vía era a través de la negociación colectiva, de tal manera que se recogiera esta posibilidad en los convenios colectivos; o la segunda vía, a través de acuerdo con la empresa.
Por lo tanto, únicamente eran posibles estas dos vías para poder acceder a dicho permiso de manera acumulada.
Pues bien, el Real Decreto Ley ha eliminado estas vías, y ya no es necesario ni que aparezca recogido en el convenio colectivo, ni que exista acuerdo con la empresa.
A partir de ahora, las personas trabajadoras tienen un derecho automático a solicitar esta acumulación por cuidado del menor en los casos de nacimiento, adopción, o guarda con fines de adopción o acogimiento.
Ejemplo de acumulación en una jornada completa.
- ¿Cuánto tiempo hay desde que termina la maternidad hasta que el lactante cumple 9 meses?: 112 días aproximadamente.
- ¿Qué jornada realiza la persona trabajadora?: 8 horas
- ¿Cuántos días puede acumular? 112/8= 14 días.
El problema está en que la casuística es tan diversa que la norma no ha recogido ni legislado la manera de cómo acumular la jornada en los tiempos parciales, por lo que habrá que acudir a la interpretación que ha realizado al respecto la jurisprudencia.
Pues, desde mi punto de vista, no es lo mismo una persona que realiza una jornada de trabajo a tiempo parcial de 18 de horas en dos días (9 horas cada día), que en 3 días (6 hora cada día). En ambos casos tiene la misma jornada (18 horas semana), pero la acumulación de jornada es distinta en función de los días de prestación de servicios. En el primer caso, la persona trabajadora habrá acumulado 2 horas a esa bolsa; y en el segundo caso habrá acumulado 3 horas a la bolsa.
Es evidente que a la vista de lo expuesto la duración del permiso por lactancia acumulada no va a ser homogénea para todas las personas trabajadoras, pues dependerá del número de hijos/as, del número de días trabajados, de la jornada diaria de trabajo, del convenio colectivo de aplicación, de lo días que medien entre la solicitud y el cumplimiento de los nueve meses, etc.
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