Como ya seguramente sepas, desde hace ya once años, una empresa puede ser responsable penalmente de los delitos cometidos por sus trabajadores y representantes.
En este post podrás leer un resumen de los motivos que justificaron la adopción de esta medida y destacar el papel que los canales de denuncias internos juegan en todo esto.
¿Qué se busca al responsabilizar a una empresa penalmente?
La finalidad de la reforma de nuestro sistema penal en 2010 fue disuadir la comisión ciertos delitos que tradicionalmente quedaban impunes por diluirse en la opacidad que brinda la estructura organizativa de una empresa. Posteriormente, en 2012 esta misma premisa se comenzó a aplicar para sindicatos y partidos políticos.
Más tarde, en julio de 2015, se reforma nuevamente el Código Penal, y con él, el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, fuertemente criticado por la doctrina desde su consagración.
Entre las modificaciones más importantes, la más sonada y ansiada por las empresas, fue la posibilidad de limitar (eximir o atenuar) la responsabilidad penal de aquellas personas jurídicas cuyo órgano de administración, antes de la comisión del delito, hubiesen adoptado y ejecutado eficazmente de modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir significativamente su comisión.
Ante este contexto normativo, resulta de gran interés para las organizaciones disponer de un modelo de organización, gestión y prevención que sea eficaz para la mitigación de riesgos penales, es decir, lo conocido como modelo de Compliance penal.
La eficacia del modelo de Compliance
Que el modelo de Compliance sea eficaz y no palabrería de cara a la galería es importante (en serio, cuidado con esto) ya que solo entonces será válido para participar en la limitación de la eventual responsabilidad penal de la persona jurídica.
La eficacia de un modelo de Compliance Penal exige, fundamentalmente:
- Que la empresa sepa dónde están sus riesgos
- Se hayan establecido procedimientos de actuación ante esos riesgos con recursos suficientes incluyendo un sistema disciplinario
- Que se haya impuesto la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
- Y que se realice una verificación periódica de todo el modelo.
Un elemento esencial: El canal ético
Para facilitar el cumplimiento de la obligación de informar de posibles riesgos, las organizaciones deben establecer canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa, también conocidos como canales éticos.
Un canal ético es un instrumento necesario para la eficacia de los modelos de Compliance penal. Sin embargo, también resulta fundamental para asegurar el cumplimiento de actos de otras normativas sectoriales de la Unión que, a fin de cuentas, repercuten en beneficio del interés público pues permite prevenir y reaccionar ante ilícitos o actos criminales.
Buscando esa protección del interés público, en 2020 la Directiva Whistleblowing estableció a las empresas con más de 50 trabajadores la obligación de implementar canales y procedimientos de denuncia interna y seguimiento, con independencia de la naturaleza de sus actividades. La misma obligación se aplica a aquellas que ofrezcan servicios y productos financieros, independientemente del número de sus trabajadores.
¿Quién puede usar un canal ético?
Cualquier persona que conozca el riesgo. Trabajadores, ex-trabajadores, aspirantes de empleo, contratistas, subcontratistas, proveedores o personas que buscan prestar servicios en la organización, o incluso familiares de estos últimos pueden denunciar, y gozarán de la protección de la Directiva Whistleblowing, sin importar los motivos por los que denuncian.
¿Cómo debe ser un canal ético?
Un canal ético debe ser un sistema de comunicación que permita denunciar por escrito o verbalmente, o de ambos modos. Incluso, a petición del denunciante, entre las opciones de denuncia se debe dar la posibilidad de denunciar mediante la celebración de reuniones presenciales en un plazo razonable.
Lo esencial es que sea un sistema respaldado por el órgano de gobierno, conocido y fácilmente accesible a cualquier persona integrada en el alcance del modelo de Compliance y, fundamentalmente, que garantice la confidencialidad de la identidad del denunciante, que no es lo mismo que su anonimato. Aunque también se puedan aceptar este tipo de denuncias.
¿Quién gestiona las denuncias?
Para garantizar la confidencialidad es necesario que la empresa designe una persona o departamento imparcial que sea competente para seguir las denuncias. Este departamento generalmente recibe el nombre de Comité ético.
Las funciones del comité ético podrán ser desempeñadas por terceros autorizados a recibir denuncias de infracciones en nombre de la empresa, siempre que estos terceros ofrezcan garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto. Dichos terceros pueden ser proveedores de plataformas de denuncia externa, asesores externos, auditores, representantes sindicales o representantes de los trabajadores.
¿Cómo se gestionan las denuncias?
Los dos motivos fundamentales que echan para atrás a una persona para denunciar son el miedo a las represalias y la idea de que la denuncia no sirve para nada. Para salvar estos dos escollos la Directiva Whistleblowing ha establecido mecanismos de protección de los denunciantes y requisitos de seguimiento de las denuncias de obligado cumplimiento para las empresas, estableciendo un plazo máximo de 6 meses para dar respuesta al denunciante, en los casos más complejos.
¿Cuándo se aplicará?
La Directiva todavía está pendiente de transposición en nuestro país, lo que prorroga un poco más la vigencia de los problemas mencionados, sin embargo, el plazo límite es el 17 de diciembre de 2023. Año en el que seguramente veamos un nuevo auge en el sector del Compliance.
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