Sociedad integrada por inmuebles
En las transmisiones de participaciones de una sociedad integrada por inmuebles, hay que tener presente, desde el punto de vista del tax Compliance, la elusión fiscal que de ello puede derivarse y que así está regulado en la Ley.
Cuando se realiza la transmisión de participaciones sociales, el adquiriente de las mismas se va a hacer no solo con la titularidad de las participaciones sociales (lo que le convierte en propietario de la empresa en el porcentaje correspondiente) sino también con la propiedad del bien inmueble en cuestión, sin pagar los impuestos correspondientes como si de una compraventa se tratase; lo que podría traducirse en una simulación tributaria regulada en el artículo 16 de la Ley General Tributaria.
La Dirección General de Tributos en su Consulta V2166/22 ha establecido que no hay conducta de elusión fiscal por parte de una sociedad que ha adquirido el 100% de participaciones de otra sociedad cuyo activo cuenta con más de cincuenta inmuebles en propiedad y que están subarrendados a una sociedad externa que gestiona el arrendamiento de los inmuebles y emite facturas por ella.
En base a esto, la DGT recuerda que “si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), y no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel”.
La DGT recuerda pues que el criterio de afección a tener en cuenta en el caso de los inmuebles afectos a actividades económicas es el del IVA y no el del IRPF.
Así, el artículo 314 de la Ley de Mercado de Valores deja sujeto y exento la transmisión de valores. Sin embargo, como establece el propio artículo: “si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores”, es decir, como señala la Consulta de la DGT “entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del artículo 314.2 del TRLMV)”.
Requisitos
La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos:
- Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
- Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
- La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores («animus defraudandi»), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
La DGT concluye que “si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), y no se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel”.
Por tanto, en el caso de la transmisión de participaciones sociales, su tributación estará sujeta y exenta del pago de ITP. Sin embargo, en el caso de que las sociedades estén integradas por bienes inmuebles, habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 314 LMV en lo dispuesto en relación a la afección de los bienes inmuebles con la actividad económica de la propia sociedad.
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